工程建设项目刑事法律风险系列之“串通投标罪“ | 阳光干货
文/阳光时代（北京）律师事务所 张建来
一、 法条解读
《刑法》第223条规定：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”串通投标罪属于扰乱市场秩序罪中的一项重要罪名，具有以下几个特征：
（一）本罪的犯罪主体是特定主体，即 “投标人”和“招标人”。依据《招标投标法》规定：“投标人”是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织，也包括个人；“招标人”是依法提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。需要注意的是，从事招标投标的中介组织，如果在招标投标中参与串通投标，也可能成为本罪的犯罪主体。
（二）本罪的客观方面表现为“相互串通投标报价”，侵害正常的市场秩序。“相互串通投标报价”是指投标人在投标过程中，包括投标前和投标过程中，串通一气，商量好采取抬高标价或者压低标价等行为，以及投标人相互串通进行围标等行为。此种行为严重违反招标投标法有关规定，侵害正常的市场经营秩序，具有严重的社会危害性。
（三）本罪是结果犯，只有达到“损害招标人或其他投标人利益，情节严重”才构成犯罪。依据有关法律规定，属于情节严重，可以追究刑事责任的包括以下几种情形：1.损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的；2.违法所得数额在十万元以上的；3.中标项目金额在二百万元以上的；4.采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；5.虽未达到上述数额标准，但两年内因串通投标，受过行政处罚二次以上，又串通投标的；6.其他情节严重的情形。
（四）需要特别提示的是：串通投标罪中所指的招标投标包括招标投标法中规定的所有招标投标活动。只要招标人通过招标方式选择承包商或供应商，无论是何种招标项目，无论是采取何种招标方式，都应当遵守招标投标法有关规定，不得有串通投标行为，否则均有可能构成犯罪。
二、 以案说法：投标人以“内部投标”方式选定“中标人”
案情简介：2011年12月，浙江省仙居县境内仙居永安溪右岸新建防洪堤工程、永安溪右岸防洪堤加固工程、仙居经济开发区三洲湖河道整治防洪堤工程等三个工程公开招投标。
郑某挂靠两家水利公司，第一时间报名参加了这三个工程投标。之后几天，郑某多次接到同行的电话，希望他“去协商一下，把工程让出来”。因为惧怕同行的势力，也抵不住利益的诱惑，就在工程投标的前夕，郑某如约来到了一家宾馆。此时，宾馆的房间里已经齐聚了参与此次投标的38家公司的10余名代表。“大家联合起来，中标后对我们都有好处。”几经协调，在座的人一致决定，通过内部投标的方式先选出“中标人”。“谁出的点数高，工程就给谁做。”而所谓的“点数”，指的是由“中标人”拿出工程款的几个百分点补偿给退出投标的人。经过几轮激烈的喊价后，最终三个工程分别以13个点、13个点和10个点被郭某、陈某、王某、李某等人“中标”。协商一致后，其余参与投标的人均按照内部“中标人”的要求制作标书，填写了报价。2012年1月5日，到了真正的开标日，内部“中标人”挂靠的三家公司毫无悬念地中标。事后，郭某、陈某、王某、李某等人拿出360万元串标费，统一分给其他串标人。按照工程款及放弃公司计算，每家公司大约分到9.2万元。挂靠两家公司参与投标的郑某也分到了一杯羹，获得18.4万元“补偿费”。
2014年11月，浙江省仙居县人民法院审理认为，郑某共同参与互相串通投标报价，损害招标人利益，情节严重，其行为已构成串通投标罪，判处郑某有期徒刑七个月，并处罚金20万元，追缴违法所得18.4万元。郑某以外的其它串通投标者也陆续被判处刑罚。
案例评析：本案是一起非常典型的串通投标案，投标人的行为不仅严重违反了《招标投标法》，还触犯了《刑法》，构成了“串通投标罪”。郑某通过挂靠方式，以两家单位的名义投标，并参加其他投标人组织的内部协调会，以“内部投标”方式选定“中标人”，并配合“中标人”投标，接受中标人支付的巨额好处费，郑某的行为完全符合串通投标罪的构成要件。同时，其他投标人的行为均属于串通投标行为，也应承担相应的刑事法律责任。
串通投标属于非常严重的违法行为，构成犯罪的，除了需要承担刑事责任以外，还将承担民事法律责任和行政法律责任。一方面，通过串通投标中标签订的合同，属于无效的合同，无法保障合同双方的权益，招标人可以没收投标人的保证金，给招标人造成经济损失的，还应赔偿经济损失；另一方面，根据《招标投标法》有关规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，将面临行政处罚，包括对投标人及其负责人处以罚款，没收违法所得，取消投标资格，甚至吊销营业执照等。
三、 防范要点
在招标投标活动中，招标人和投标人应当重点防范以下串通投标行为：
（一）招标人为投标人提供帮助串通投标。具体表现为：招标人违反法律规定，为特定投标人提供便利，量身定制投标人资格条件，以明显不合理的要求排除其他潜在投标人，向特定投标人透露招标底价以帮助投标人串通投标。此种情况下，招标人与投标人构成串通投标罪的共犯，投标人应当根据其在串通投标行为中所起的作用，承担相应的刑事法律责任。另外，招标人在串通投标中收取中标人财物的，构成受贿罪的，应当数罪并罚。
（二）招标人未招标先开工，事后补办招标程序，可能涉嫌串通投标。在部分工程建设中，工程已经开工建设或已经完工，工程承包商已经确定，但招标人为了“完善”招标程序，要求承包商配合其履行招标投标程序进行投标，在此过程中，为了确保承包商中标，招标人往往要求承包商寻找陪标单位进行陪标，甚至招标人为直接承包商安排陪标单位。对于依法应当招标的项目，未进行招标便选定承包商开工建设，已属于严重的违法行为，一旦被查处，相关责任人将承担行政责任；而招标人为了“完善”所谓招标程序，补办招标手续，虚假招标，属于更加严重的违法行为，甚至可能构成串通投标罪，承担刑事法律责任。
（三）投标人通过挂靠方式串通投标。具体表现为：投标人为提供中标率，通过挂靠两家或两家以上有资质的企业进行投标，甚至通过挂靠方式进行围标（所有投标人均为其挂靠单位）。此种情况属于典型的串通投标行为，情节严重的，投标人将构成犯罪。被挂靠单位如果明知挂靠人通过挂靠串通投标而对外挂靠的，可能构成串通投标罪的共犯。另外，挂靠行为本身属于严重的违法行为，挂靠人和被挂靠人均将承担相应的法律责任。
（四）参与陪标可能构成串通投标罪。实践中，部分企业或个人刑事法律风险防范意识不强，往往出于人情或其它利益的驱使，接受他人的邀请，参与陪标。在陪标过程中，陪标人往往不实际参与投标活动，投标文件全部由实际投标人编制，陪标人的投标目的并非中标，而是为实际投标人串通投标提供帮助，陪标人的此种行为不仅仅是严重的违法行为，还可能构成串通投标罪，承担刑事法律责任。
张建来：阳光时代（北京）律师事务所 项建业务部律师
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